No futebol ou na infraestrutura, a regra é clara

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Há neste momento uma percepção bastante elevada de insegurança regulatória no setor de distribuição de energia, que poderá se traduzir em insegurança mais ampla no ambiente de investimentos no Brasil

Paira sobre o setor elétrico brasileiro uma nova nuvem de insegurança jurídica, tão grave quanto a que se instaurou após a edição da Medida Provisória 579/2012, cujas distorções criadas são vivenciadas ainda hoje. Caso se efetive, decisões fora da lógica das concessões e do mercado podem legar às empresas mais uma fase de desarranjos e remendos, com risco de inversões nas curvas de investimentos e mais impactos ao consumidor.

Em 2012, o desafio era solução aos contratos de concessão vincendos ou vencidos no setor de energia elétrica. A decisão política, desastrada, contribuiu diretamente para aumentar o preço da energia, repelir investidores, reduzir a competição nos leilões e deteriorar as condições financeiras das companhias, com perdas bilionárias de valor agregado.

Desta vez, o desafio é promover reequilíbrios econômicos e financeiros adequados nos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica em virtude dos efeitos da pandemia da Covid-19. Mas, para conferir às empresas de distribuição o direito de reequilibrar os contratos, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) comete, ao menos, três equívocos graves que podem elevar demasiadamente a percepção de insegurança jurídica em todo o setor elétrico.

O primeiro grande equívoco da Aneel é não reconhecer o caráter extraordinário da pandemia. Essa indicação está presente na nota técnica da consulta pública que foi aberta para discutir as regras e a metodologia para recompor as perdas econômicas no setor elétrico. Se nas demais áreas de infraestrutura, como aeroportos e rodovias, os debates estão ocorrendo em torno da metodologia para calcular as perdas e a forma de compensação, no setor elétrico a autoridade reguladora ainda questiona se a pandemia daria ou não direito à recomposição. Ora, não há nada mais imprevisível do que os efeitos da pandemia.

O segundo equívoco parte do pressuposto da fixação de um rígido teste de admissibilidade para os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro que, na prática, impede ou restringe o direito à recomposição integral das perdas.

Por último, e mais grave ainda, sugere uma flexibilização: a recomposição econômica e financeira seria feita mediante a assinatura de um aditivo contratual pelo qual as partes anulam o contrato vigente e assinam um novo contrato de concessão. Ora, exigir contrapartidas desta natureza diante de um direito parece ser algo desequilibrado e inadequado e aumenta o risco para novos investimentos. Tudo isso em um contexto em que os contratos de concessão atuais já têm cláusula e garantia legal de reequilíbrio econômico-financeiro por razões imprevisíveis como uma pandemia.

Não pode ser considerado pertinente que, para fazer valer o direito constitucional, legal e contratual de recomposição por tais razões extraordinárias, a distribuidora de energia seja obrigada a assinar um novo contrato de concessão. Para um investidor de longo prazo, que se alavanca no mercado financeiro para cumprir demandas bilionárias de investimento, não é possível aceitar a visão que o contrato de concessão é inacabado e que cabe ao regulador fazer política tarifária de forma discricionária, como indica o parecer da Aneel.  Há, inclusive, uma idiossincrasia: as regras para reequilíbrio nos hipotéticos contratos futuros são as mesmas que já estão nos atuais contratos. Teríamos sucessivos atos de anulação e assinatura de contratos em todos os momentos em que impactos extraordinários exigirem a utilização das cláusulas de reequilíbrio?

Há neste momento uma percepção bastante elevada de insegurança regulatória no setor de distribuição de energia, que poderá se traduzir em insegurança mais ampla no ambiente de investimentos no Brasil.

Durante as discussões para garantir o fluxo de pagamentos entre os diversos elos do setor elétrico – geração, transmissão e distribuição – em virtude da queda abrupta de receitas, uma ocorrência capaz de comprometer o próprio fornecimento de eletricidade em momento de extrema necessidade da sociedade, houve a concepção de um empréstimo (Conta Covid 19) que permitiu preservar as tarifas, assegurar os fluxos de caixa setoriais, diluindo os impactos para o longo prazo e preservando o consumidor.

Na ocasião, o desejo das distribuidoras foi de discutir a solução completa – tanto a liquidez para garantir o fluxo de pagamentos dentro do setor quanto o reequilíbrio econômico e financeiro dos contratos de distribuição – mas a opção do regulador foi resolver inicialmente o primeiro desafio e, posteriormente, o segundo. As concessionárias, confiantes na trajetória decisória usualmente racional do regulador, que até então sinalizava um tratamento sistêmico, aderiram à primeira tranche da solução proposta, renunciando inclusive ao direito de questionamentos judiciais até 31 de dezembro de 2020. Resta agora um sentimento de frustração devido à ausência de um encadeamento coerente.

Mas frustração não resolve problemas tão graves como esse. É fundamental respeitar contratos e leis e decidir com bases técnicas. A partir da consulta pública, é importante que a Aneel reconheça o direito das distribuidoras ao reequilíbrio econômico financeiro quando há ocorrências extraordinárias como uma pandemia e sem que haja a imposição de revogar contratos vigentes em lugar de aditivos com os quais já são previstos prejuízos financeiros na partida.

A distribuidora de energia é a ponta de arrecadação das receitas das geradoras e das transmissoras, e também dos impostos e encargos púbicos, com elevados volumes de investimento para fazer frente às expectativas dos consumidores. Os investimentos previstos do setor de distribuição nos próximos quatro anos são de cerca de R$ 70 bilhões.

Na visão do investidor, existe um risco efetivo de repensar investimentos pois o ambiente de segurança jurídica está prestes a ser desorganizado. Pode-se estar criando um novo processo de judicialização quando finalmente estamos encerrando disputas relevantes, a exemplo do risco hidrológico, e nos aproximando da aprovação do projeto de modernização do setor elétrico.

A bola está com o regulador. A expectativa é que ele não a chute para fora do estádio. Que prevaleçam os contratos, as leis e o diálogo equilibrado. Investimentos em todos os setores de infraestrutura são críticos para a recuperação econômica e de empregos.

Britaldo Soares é presidente do Conselho de Administração da Abdib e Venilton Tadini é presidente-executivo da Abdib

Canal Energia