Fragilidade de garantias fazem 30% das PPPs ‘morrerem’ prematuramente

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  O poder público tem dificuldade em apresentar garantias aos investidores privados que assegurem o adimplemento de suas obrigações como contrapartidas ou aportes públicos em contratos de PPPs. Mesmo quando o faz, essas garantias têm apresentado fragilidades de diversas naturezas, o que recomenda aprimoramentos contratuais e legislativos para que o Estado – e consequentemente a sociedade – possam se beneficiar de importantes investimentos em infraestrutura e equipamentos sociais, muitas vezes viáveis apenas pelo regime de concessões administrativa ou patrocinada.

Essa foi a tônica da última edição do Diálogos da Infraestrutura, série de debates sobre temas cruciais para o desenvolvimento dos investimentos no Brasil, realizada dia 8 de maio, conduzida por José Virgílio Lopes Enei, sócio do escritório Machado Meyer Advogados, que mostrou resultado de uma pesquisa inédita realizada no âmbito de sua tese de doutorado recentemente defendida. Com base nessa pesquisa, sua tese formula proposições de aprimoramentos possíveis para as lacunas e falhas legais.

Virgílio mapeou todos os contratos de PPPs assinados até então – são 111, no total, desde 2004 – incluindo governo federal, estados e municípios. Em razão de diversos fatores dentre os quais se destaca a fragilidade das garantias públicas, 34 contratos, dentre os 111 assinados, já podem ser considerados frustrados – uma taxa de mortalidade de 30,6%. Alguns já foram encerrados prematuramente, outros estão com sua execução suspensa ou término iminente antes do prazo, registram contraprestações ou aportes públicos suspensos ou inadimplentes, ou ainda contam com irregularidades graves apontadas por tribunais de contas.

Problemas com PMIs – Se essa elevada taxa de mortalidade das PPPs já é um problema de elevada magnitude, há um funil anterior que faz com que poucos estudos sejam transformados em contratos assinados com o poder público. O autor utilizou dados da consultoria Radar PPP que mostram a baixa – e declinante – taxa de conversão de estudos realizados por PMI (procedimento de manifestação de interesse pelo qual empresas privadas fazem e entregam à administração pública análises, levantamentos e estudos por risco e conta próprios) em contratos assinados.

Segundo a Radar PPP, em 2015, de 161 estudos iniciados como PMIs, só 8% tornaram-se contratos assinados. Os dados são sempre analisados a cada ano isoladamente porque há um prazo médio de 21 meses para um estudo resultar em licitação, quando isso ocorre. Dessa forma, um PMI iniciado antes disso ainda pode estar dentro de um prazo de tramitação considerado normal pelos padrões do mercado brasileiro. O PMI, apesar de constituir a modalidade mais frequente, não é a única forma para a realização dos estudos necessários à estruturação e licitação de projetos de PPP – tais estudos também podem ser elaborados pela administração pública, contratados de consultores ou ainda por convênios.

Tipos de garantias – Ao mapear todos os 111 contratos de PPPs existentes, o autor classificou e agrupou as garantias prestadas pelo poder público para assegurar o cumprimento de obrigações contratuais (as chamadas garantias de adimplemento) em seis principais categorias, incluindo a cessão de recebíveis, o uso de estatais ou fundos garantidores, e a constituição de sistema de contas-vinculadas em garantia. Analisou então cada uma dessas categorias segundo critérios de viabilidade, liquidez e principalmente robustez jurídica.  Em particular, analisou a fundo o instrumento da vinculação-garantia de receitas públicas e as diversas receitas públicas que têm se prestado a esse propósito. Conclusão: muitas das garantias que vêm sendo prestadas estão sujeitas a questionamentos e interferência política, com risco de frustração do seu propósito.

Virgílio exemplificou com situações hipotéticas e reais. Municípios em situação de estresse fiscal revogam leis ou decretos editados por eles mesmos. Gestões públicas podem sustar atos sancionados por mandatários anteriores de espectros políticos diferentes. Bancos públicos administradores de contas vinculadas podem sofrer pressão política para interromper fluxos de pagamentos ou a reposição do seu saldo mínimo.

Reino Unido – As garantias de adimplemento do setor público são essenciais para as PPPs no Brasil porque o país tem histórico de mau pagador. Sem elas, investidores não arriscariam aportar investimentos em contratos de até 35 anos cujo retorno financeiro depende de contrapartidas do poder público que podem chegar a 70% (para concessões patrocinadas) ou até 100% (concessões administrativas) das receitas do projeto. No Reino Unido, por exemplo, o autor explica que não há necessidade de o poder público apresentar garantia de adimplemento dado o histórico de pagador regular e cumpridor de contratos. Em março de 2016, o Reino Unido já contabilizava 716 contratos de PPPs.

Segundo Virgilio, dado o aperto fiscal, muitos Estados e Municípios dispõem apenas dos repasses recebidos de seus fundos de participação como garantia para os contratos de PPP.  “Embora houvesse precedentes judiciais, inclusive do próprio Supremo Tribunal Federal, favoráveis ao entendimento de que tais receitas não têm natureza de impostos para os Estados e Municípios que as recebem, e portanto são passíveis de vinculação, inclusive para fins de garantia, decisão recente do próprio STF, publicada em fevereiro de 2019, considerou inconstitucional a vinculação, pelo Estado do Rio de Janeiro, de receitas do FPE para determinado fundo de desenvolvimento do Estado”, explicou.  “Embora referida ação direta de inconstitucionalidade não tenha tratado das PPPs, lança grande incerteza sobre a possibilidade de uso das receitas do FPE e do FPM para garantias”, disse.

Propostas – Embora reconhecendo os importantes avanços promovidos pelo instrumento da parceria público-privada e sua legislação em nível federal, estadual e municipal, o estudo aponta as fragilidades e limitações encontradas no nosso histórico de 15 anos de PPPs e garantias do setor público.  Diante disso, propõe melhores práticas e aprimoramentos que podem ser desde logo incorporados aos editais e contratos de PPPs, com base na legislação vigente, assim como aperfeiçoamentos à legislação.

A esse respeito e visando a um ambiente mais saudável de parcerias público-privadas, Virgílio formula projeto de lei geral de garantias públicas, com soluções legais para diversos dos problemas identificados em seu estudo, assim como ajustes pontuais a leis esparsas e ao próprio art. 167 da Constituição Federal.